✎ Artículo publicado originalmente en la web A Definitivas el 20/06/2022
En unos pocos años, las redes sociales han pasado de ser una curiosidad empleada por unos pocos a convertirse, literalmente, en protagonistas de nuestro día a día. Quien más, quien menos, tiene al menos una cuenta abierta en alguna red social y, más allá de los aspectos técnicos, existe una componente legal que no podemos (ni debemos) olvidar. Sin embargo, las empresas tecnológicas nos ofrecen bajo el nombre de términos y condiciones unos contratos extremadamente complejos donde al usuario final, sobre todo si es lego en Derecho, no le queda nada claro qué puede hacer realmente y qué no.
En este artículo vamos a analizar algo sobre lo que, creo, hay una enorme confusión en una gran cantidad de usuarios: qué pasa con las fotografías en las redes sociales y lo vamos a hacer desde una doble perspectiva: la de la propiedad intelectual y la de los derechos de imagen.
Existe la falsa creencia de que todo lo que se sube a las redes sociales, al ser de carácter público, puede ser utilizado por cualquiera. Mucha gente emite el siguiente razonamiento: si una foto mía es pública, cualquiera está legitimado para redifundirla. Sin embargo, la realidad es muy diferente: la autorización que damos para que la imagen sea publicada sólo tiene efectos dentro de la red social, no fuera de ella.
Esto quiere decir que si subo una foto mía a (por ejemplo) Twitter, a quien le estoy cediendo dichos derechos es a esa red social en concreto, nunca a sus usuarios y (menos aún) a miembros de redes o plataformas externas que hagan un copia y pega de la misma. Es decir, sería totalmente ilegítimo que alguien usara una de mis imágenes para su sitio web o la publicara en su cuenta de Facebook independientemente de que mencione su autoría o no tal y como veremos a continuación.
En una primera vertiente, el de la propiedad intelectual, la fotografía siempre pertenece al autor. Sólo el autor de la foto podrá decidir si acepta o no el uso o difusión de la misma y nadie puede usar o difundir una imagen sin su expreso consentimiento tal y como recoge la vigente Ley 1/1996, de 12 de abril de Propiedad Intelectual.
En concreto, el art. 5 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que, se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica. Por consiguiente, el titular del derecho de autor es originariamente el creador de la obra, y es quien goza de las facultades que conlleva el derecho de autor.
Otro aspecto que es importante reseñar que, al contrario que ocurre en el caso de la propiedad industrial (patentes, marcas, nombres comerciales, etc.) no existe la obligación de registrar la obra para que sea protegida por derechos de autor, sino que los derechos de autor nacen con la mera creación de la misma.
Además, hay que reseñar que el apartado 1 del art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales, literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro. Este artículo 10 regula qué tipo de obras están protegidas y llegados a este punto debemos hacer una importante aclaración: ¿están todas las creaciones protegidas por derechos de autor? Sí. ¿Son todas las creaciones obras? No.
El mencionado artículo 10 define como obra toda aquella creación original literaria, artística o científica expresada por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro. En consecuencia, y volviéndonos a lo que nos ocupa, como podemos ver, una obra fotográfica está protegida en todos los aspectos por esta ley como lo está una obra literaria o una obra audiovisual y aquí es donde llega el primer problema que es objeto de confusión en numerosísimas ocasiones: no todas las fotografías son obras.
En efecto, la propia Ley de Propiedad Intelectual establece en su artículo 14 que el realizador de una mera fotografía (importante esto, no se le considera “autor” sino “realizador” carece de derechos morales sobre la misma. Por lo tanto, que no puede exigir respeto a la integridad de su fotografía ni exigir que se le reconozca su condición de realizador.
Pero existen otras muchas diferencias entre la protección jurídica de las obras fotográficas y las meras fotografías (art. 128). Una obra fotográfica tiene una protección de 70 años que comienzan a contar a partir del 1 de enero siguiente a la fecha del fallecimiento del autor tal y como establece el artículo 26 de la Ley de Propiedad Intelectual. Sin embargo, las meras fotografías se protegen por sólo 25 años.
Y entonces, ¿cómo sabemos si nos encontramos ante una cosa u otra? Para que una foto que hemos tomado, por muy bonita y especial que nos pueda parecer, sea considerada una “obra fotográfica” se tienen que cumplir una serie de requisitos. El fotógrafo ha de haber realizado un trabajo creativo y de intervención intelectual. De alguna manera, la imagen ha de mostrar su impronta personal, tal y como recoge el Convenio de Berna.
Sin embargo, en una mera fotografía, la intervención de la personalidad del autor es muy poca, pues no tiene ningún aporte nuevo ni originalidad. Es simplemente una plasmación de la realidad. Esto tiene una gran cantidad de implicaciones legales. La primera y más importante es que, como hemos visto anteriormente, aquí no podemos hablar de autor sino de realizador. Por otra parte, al no existir derechos morales (artículo 14), cuando se ceden los derechos de explotación de una mera fotografía, dicho realizador no puede evitar que terceros modifiquen su fotografía de manera tal que se derive una diferente, en caso que no sea una simple reproducción.
Y ¿qué ocurre, en el contexto en el que estamos hablando, si publicamos una fotografía en Instagram y un medio de comunicación la utiliza sin nuestro conocimiento para ilustrar una noticia en el telediario (o cualquier otro programa)? ¿Estaríamos ante algo legítimo o no? La respuesta es clara y tajante: No, tal y como recoge la Sentencia de 24 febrero de 2020 del Tribunal Constitucional.
En concreto, el TC estima que no pueden ser publicadas imágenes obtenidas de las redes sociales para ilustrar informaciones si no se dispone del consentimiento expreso del afectado, pues eso supondría una violación de los derechos fundamentales de la persona que aparece en dicha foto ya que si yo publico una fotografía mía en Instagram lo hago para que esa fotografía la vean las personas que yo deseo que la vean (mis seguidores, mis amigos… esto ya depende de la configuración de privacidad que haya establecido en mi cuenta), pero, y esto es lo importante, yo presto mi consentimiento en que mi imagen la vean las personas que yo quiero en un lugar muy concreto que yo he elegido (ésa red social en concreto, no otra y mucho menos en otro lugar).
Así, el TC rechaza expresamente que cuando un usuario publica una foto en Facebook o Instagram esté autorizando implícitamente que esa imagen se reproduzca fuera de dicha red.
Tampoco admite que pueda basarse esa supuesta autorización en la aceptación de los términos y condiciones de la red social al tratarse de “un contrato de adhesión, no negociable y de difícil comprensión para el usuario medio, que desconoce la mayor parte de las ocasiones el contenido real y las consecuencias del otorgamiento de la autorización exigida para su registro y utilización. A este respecto, debe recordarse la paradigmática STJUE de 25 de enero de 2018, asunto C-496/16, Schrems (EU:C:2018:37) en la que el Tribunal de Luxemburgo estima que los usuarios de la citada red social poseen la condición de «consumidor» en tanto que publican libros, pronuncian conferencias, gestiona sitios de Internet, recauda donaciones y acepta la cesión”.
En definitiva, el TC recuerda que “la reproducción sin consentimiento de una imagen de una persona anónima supone una intromisión ilegítima en su derecho fundamental a la propia imagen regulado en el artículo 18 de nuestra Carta Magna”.